媒體報導住在台南市的35歲黃姓男子，發現年輕鄭姓妻子外遇， 民國98年11月2日 掌握妻子將和外遇對象到台東出遊，並且會投宿台東市「正一汽機車旅館」。丈夫於是會同徵信社人員，提前進駐旅館，還特別安排住在妻子投宿房間隔壁，準備「捉猴」。隔日清晨，丈夫和徵信人員感覺妻子的房間「有動靜」，於是破門而入。當場發現妻子只著內衣褲和一絲不掛的男子窩在棉被，丈夫和徵信人員於是將妻子和男子的衣物「沒收」，並且強制扯下2人遮掩的棉被，阻止2人離開。徵信社人員還手持可攜式行動電話遮斷器，控制妻子和男子的手機對外通話。丈夫以蒐證影帶控告妻子和男子通姦，但旅館內的衛生紙未發現男女體液，且保險套尚未使用，因此妻子和男子獲不起訴處分。夫反而因強制罪吃上官司並被法院判刑。
解析：
通姦罪是否除罪化，一直是法界廣為討論的問題，執正反兩方的意見者都有，然而通姦罪在法律上仍然處罰的情況下，實務上最常發生問題是通姦罪成立不易，蒐證困難度高，導致「抓姦」的一方及徵信社經常遊走於法律邊緣，本案法律關係為何，試作如下討論？：
一、 案例中鄭姓妻子與外遇對象該次出遊投宿旅館行為是否成立刑法第239條通姦罪？以往實務上有認為上述案例中的行為已成立通姦罪，但基於刑法罪刑法定主義，現今實務上皆以必須有「實際」發生性行為通姦罪才能成立，黃姓男子及徵信社僅抓到鄭姓妻子穿著內衣褲和一絲不掛的男子窩在棉被，並未發現體液且保險套尚未使用，從種種跡象來看，性行為尚未發生，無怪乎法院會認為妻子與姦夫的通姦罪不成立。但基於審判獨立，不同法官的自由心證，也曾有法官認為會成立通姦罪。
二、 上述實務看法固然符合罪刑法定主義，然而以現在社會風氣，通姦的人當然不敢明目張膽的實施性行為，通常會選在隱密的地點，導致「抓猴」的難度提高，時機的掌握就非常重要，也因為如此「抓姦」的一方及委託的徵信社常常無所不用其極，遊走法律邊緣；有常常發生採證方法不當及時機拿捏不對，如本案中抓猴不成反被告的情況。私人取證在法律上證據能力如何，容後敘述，但實務上對於通姦罪看法，卻往往容易造成通姦罪不易成立，立法處罰卻礙於技術上原因，導致適用該法條機會甚少，是否符合立法者原意，甚至於通姦罪是否還有存在必要，值得深思。
三、 再來談私人取證問題，私人「合法」取證為法律所許可，所取得證據有證 據能力，故不贅言。然私人「違法」取證呢？這個問題在學界、實務界也曾引發廣泛討論，但較近的實務見解則認為，刑事訴訟法許多有關證據能力規定，是為了抑制享有國家公權力的公務員（如檢、警等）違法取證，私人違法取證的情形因為並不是常態，而且也不會因為法院宣告私人違法取得證據無證據能力，就可以遏止私人不法取證。因此傾向於認定私人不法取得證據有證據能力，但私人因為採證手段若觸犯他罪名或民事法律，則仍然應該承擔其他刑事罪刑責或負擔民事上損害賠償責任。本案例中「抓猴」的黃姓男子之所以反被控強制罪（丈夫和徵信人員將妻子和男子的衣物「沒收」，並且強制扯下2人遮掩的棉被，阻止2人離開。徵信社人員還手持可攜式行動電話遮斷器，控制妻子和男子的手機對外通話等行為。），並被法院判刑就是近來實務見解體現。
四、 綜上所述，現今社會風氣開放，離婚率居高不下，古人說「清官難斷家事」，夫妻間感情事其實有賴於彼此間良好的溝通、協調。是否步上法律途徑，更應該經過理性思考。即使迫不得已必須走上訴訟一途，也應該熟悉法律規定，才不會如案例中黃姓男子「抓猴」不成，妻子獲得不起訴處分，自己反而誤蹈法網的窘境，謹以目前社會上屢見不鮮的案例供大家參考。
※ 參考法條
刑法
第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
第304條（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
※ 參考實務見解
97年台上字4889號判決摘錄
再刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。
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